As Garantias Processuais Constitucionais
O devido processo legal, garantia fundamental insculpida no artigo 5º, LIV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, assegura que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem que haja um julgamento justo e legalmente produzido. Essa garantia está intrinsecamente vinculada ao direito à prova, que também encontra fundamento no artigo 5º, LVI, que preconiza que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” Neste sentido, o texto constitucional estabelece o arcabouço necessário para que a licitude da prova seja um dos fundamentos do devido processo, reafirmando a supremacia dos direitos fundamentais em qualquer procedimento judicial ou administrativo.
Outro dispositivo completa a compreensão: com base no artigo 5º, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a proteção à intimidade, vida privada, honra e imagem, confirma a necessidade de o direito probatório ser sopesado à luz de valores constitucionais concorrentes e complementares. Essa ponderação é determinante nos casos de gravações em áudio feitas sem o consentimento de uma das partes, em que se contrapõe o respeito à intimidade às demandas de justiça e veracidade processual.
Tem-se aqui dois dispositivos que os juristas colocam como princípios, sendo oportuna a lição de Carlos Maximiliano: “Não se encontra um princípio isolado em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo.” Este trecho enfatiza a visão sistemática de Carlos Maximiliano sobre a ciência e o direito, que são vistos como um conjunto interconectado e não como uma coleção de elementos separados. Editora Forense, 10ª edição.
As Normas Infralegais Coerentes com a Constituição Federal
As normas infraconstitucionais, como os Códigos de Processo Civil de 1973 (art. 332) e de 2015 (art. 369), confirmam e detalham os critérios constitucionais relativos à admissibilidade probatória. O art. 332 do CPC de 1973 dispõe que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa.” De modo semelhante, o art. 369 do CPC de 2015 aduz que “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”
Essas normas estabelecem diretrizes claras acerca da admissibilidade das provas, diferenciando as provas previstas em lei daquelas fundadas em preceitos morais. O campo “moralmente legítimo,” no entanto, demanda interpretação apurada para abranger hipóteses de legítima defesa probatória, circunstâncias absolutamente excepcionais em que a busca pela justiça suprime a regra geral sobre a proteção à privacidade.
A compreensão da possibilidade jurídica de as provas serem definidas em lei ou asseguradas pela moralidade
É precisamente no campo definido pela norma infralegal que se encontra a possibilidade de coexistência entre dois requisitos de validade da prova. A primeira condição corresponde à previsão legal direta, ou seja, provas admitidas e reguladas expressamente pelo ordenamento (interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, por exemplo). A segunda condição, no entanto, é a moralidade admitida – isto é, provas que, embora não previstas expressamente na lei, são compatíveis com os princípios gerais de justiça.
Essa abordagem ampliativa resguarda um equilíbrio entre a efetividade probatória e o respeito à intimidade constitucionalmente assegurada. É nesse espaço que se fundamenta a análise doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.
O entendimento e a doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
No livro Tomada de Contas Especial, desde a primeira edição em 1996, o tema ainda era controvertido. Ousei, modestamente, elaborar critérios fundamentais para a validação da gravação como meio de prova. Partindo do comando constitucional que assegura o devido processo legal, esclareço que apenas as provas que se enquadrem nos parâmetros de legalidade e da moralidade podem ser admitidas.
Minha posição doutrinária, estritamente no âmbito civil e do controle, deixa claro que as gravações somente são válidas nas seguintes hipóteses:
Quando há autorização judicial prévia;
Na legítima defesa probatória, quando a gravação seja o único meio razoável para resguardar um direito do autor ou do réu.
Exemplo clássico é a hipótese em que uma vítima de assédio utiliza uma gravação ambiental para comprovar condutas irregulares de seu agressor.
A Evolução da Jurisprudência em Coerência com a Constituição Federal
A análise jurisprudencial evidencia a transformação da interpretação judicial sobre a legalidade das gravações clandestinas realizadas sem autorização judicial. Em julgados anteriores, tais provas eram aceitas apenas quando precedidas expressamente de ordem judicial, conforme mencionado no HC 100.042-MC/RO, Rel. Min. Celso de Mello (STF).
Contudo, evoluindo na interpretação os julgados inclusive recentes decidiram pela admissibilidade de gravações realizadas pelas próprias vítimas, especialmente quando os bens jurídicos envolvidos – como a dignidade sexual e a integridade física – sobrepunham-se aos interesses de privacidade. Decisões como no caso do HC 812.310/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas (STJ) declaram a proporcionalidade como norte.
Adicionalmente, acórdãos do TST confirmaram a legitimidade de gravações realizadas por trabalhadores durante diálogos com empregadores, como forma de resguardar provas de violações de direitos trabalhistas.
A Evolução Legislativa em Coerência com a Constituição Federal
Com a edição da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), houve tentativas de regulamentar ainda mais o uso de gravações ambientais. O artigo 8º-A da Lei nº 9.296/1996, por exemplo, passou a prever que a captação ambiental realizada por um dos interlocutores pode ser utilizada como prova, desde que demonstrada a integridade do material obtido, inclusive a custódia da prova.
[...] Essa diretriz doutrinária – perfilhada por JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES (“Tomada de Contas Especial”, p. 51, item n. 4.1.1.1.2, 2ª ed., 1998, Brasília Jurídica) – é também admitida por FERNANDO CAPEZ (“Curso de Processo Penal”, p. 77, 7ª ed., 2001, Saraiva) [...]
Uma Análise da Evolução a Partir da Teoria de Hans Kelsen
Amparado na teoria de Hans Kelsen, destaca-se que a licitude das provas surge a partir de uma conexão sistemática no ordenamento jurídico, respeitando sua hierarquia vertical. A Constituição Federal, como norma fundamental, condiciona a validade de todo o ordenamento infraconstitucional.
Portanto, quando o Poder Judiciário admite a gravação ambiental como meio lícito em situações de legítima defesa probatória ou para defesa de bens jurídicos superiores, ele o faz sob o auspício do princípio da legalidade restrita. Assim, as garantias constitucionais processuais e a moralidade se ajustam de forma harmônica no sistema jurídico.
Referências Bibliográficas
BRASIL. STF. HC 100.042-MC/RO. Rel. Min. Celso de Mello.
BRASIL. STJ. HC 812.310/RJ. Rel. Min. Ribeiro Dantas, 21/11/2023.
BRASIL. STF. HC 106.664 MC/SP. Rel. Min. Celso de Mello, 19/05/2011.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
BRASIL. Lei nº 5.869/1973 – CPC.
BRASIL. Lei nº 13.105/2015 – CPC.
BRASIL. Lei nº 9.296/1996.
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tomada de Contas Especial. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 10. ed. Editora Forense, 1998.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed. Editora WMF Martins Fonte, 2009.
